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近年来，随着市场经济的高质量发展， 商标 的品牌价值作用日益凸显，假借他人商品为自己创立品牌的商标反向假冒 侵权行为 也日益增多。与商标正向假冒行为相比，这种行为具有更强的复杂性和隐蔽性，且损害了商标标示来源、品质保障、广告宣传、消费维权等四大基本功能，是一种变异的商标侵权行为。2001年，《商标法》第二次修正时，将该侵权行为纳入调整之列。
案情与争议
2017年3月17日，武汉晋承知识产权代理有限公司向原安庆市工商质监局举报，反映安庆光彩大市场天天电子商行（以下简称 当事人 ）涉嫌销售侵犯“PHILIPS”（飞利浦）商标专用权的电吹风。原安庆市工商质监局立即组织执法人员对该商行进行现场检查。执法人员在该店铺内发现了215只外壳同时标有“PHILIPS”字样和“恒立”牌商标的电吹风。因当事人未能提供任何商标授权使用证明，遂将该批涉案商品依法扣押，立案调查。据查，2017年3月4日，一名自称从事飞利浦产品销售的李姓经销商上门向当事人提出订购220只“恒立”牌电吹风的要求，并委托当事人在该品牌电吹风机身上加印“PHILIPS” 字样， 称当广告礼品使用，同时预付了500元订金。因库存不足，当事人以每只11.5元的价格从合肥市场购进了220只广东揭阳经济开发区祥立电器厂生产的“恒立”牌电吹风，并委托他人在机身显著位置加印了“PHILIPS”字样，准备以每只18元价格售出，截至案发尚未交付。
这起案件在会审过程中，审查人员根据调查事实对当事人侵犯 注册商标 专用权的违法行为的性质均无异议，但是在该案应该适用《 商标法 》第五十七条第几项进行定类问题上产生了争议。
第一种意见认为应该适用《商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，……或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”进行定类处罚。
第二种意见认为应该适用《商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”进行定类处罚。
第三种意见认为应该适用《商标法》第五十七条第五项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”进行定类处罚。
第四种意见认为该案当事人的违法行为兼有第一种和第三种意见的违法情节，属于复合式商标侵权行为。
观点剖析
“PHILIPS” 商标权利人是荷兰皇家飞利浦电子股份有限公司，该公司自1985年进入中国市场以来，已在31个类别上申请注册了88个注册商标，2004年“PHILIPS”商标被原国家工商总局认定为驰名商标。“恒立”商标权利人是广东揭阳经济开发试验区祥立电器厂，2002年1月7日在第11类：电吹风商品上取得商标专用权。
商标侵权案件定类与侵权违法情节有着密切的关联，这起商标侵权案件在违法情节上有其复杂性。从表象上看，这种商标侵权行为在《商标法》第五十七条所列举的六种具体的侵权行为种类中找不到明确对应，但是从实质上看，当事人的违法行为既有侵犯“PHILIPS”商标专用权的嫌疑，又有侵犯“恒立”商标专用权的嫌疑。笔者认为前者属于正向侵权，后者属于反向侵权。
第一种意见是以侵犯“PHILIPS”商标专用权为出发点，当事人未经商标权利人许可，擅自在类似商品上使用了“PHILIPS”商标，此行为属于《商标法》第五十七条第二项规定的侵权种类，案件调查证据已经印证了这一违法事实的成立。
第二种意见是以销售侵权商品行为为出发点，判定当事人销售了侵犯“PHILIPS”商标专用权的商品，这种意见其实忽视了侵权商品来源这一关键性要素。笔者认为《商标法》规制的销售侵权商品应该理解为非 侵权人 生产、制造的产品，而本案中涉案商品标注的假冒“PHILIPS”商标标识是由当事人自行加印的，也就是说这一侵权商品是经当事人再加工后的产品，已经不是原商品了，因此，本案当事人的侵权行为不适用《商标法》第五十七条第三项规定。
第三种意见是以侵犯“恒立”商标专用权为出发点，当事人未经“恒立”商标权利人同意，擅自在权利人商品上加印“PHILIPS”字样，并投入市场，其行为有非法掩盖商品真实来源、掠夺他人商品声誉、阻碍他人商标信誉建立、误导消费者选购的嫌疑，因此适用《商标法》第五十七条第五项规定。
第四种意见是以侵犯“PHILIPS”和“恒立”两个商标专用权为出发点，认定当事人的侵权行为兼有《商标法》第五十七条第二项、第五项的规定，属于普通侵权和特殊侵权的复合式商标侵权行为。
笔者认同第四种意见。这起案件中的普通侵权行为在当前行政执法机关查处的商标侵权案件中较为常见，而特殊侵权行为在执法实践中较为少见，这种侵权行为在法律界通称为“反向假冒行为”，其危害性远远超出其他种类的商标侵权行为，而且还具有隐蔽性和复杂性。因此，基层执法人员要对这种侵权行为高度关注，要透过现象看本质，从复杂的案情中找出找准反向假冒行为的构成要件，并依法规制其侵权行为，保护商标权利人的合法权益，维护市场公平竞争秩序。
问题探究
商标反向假冒的概念源自美国1946年《兰哈姆法》（即美国的商标法），在界定这一行为时用的一组词是“Reverse Passing-off”，字面的意思是“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。执法实践中如何准确认定反向假冒行为？我国的商标法律制度对反向假冒行为的构成设定了四个要件：
商品的来源是原商标权利人。商品来源与原商标权利人是商标反向假冒的首要前提，如果商品并非来源于原商标权利人，就不会侵犯原商标权利人的合法权益。
侵权的目的是借助商誉牟利。原商品生产者和原商标权利人为建立商品信誉和商标声誉付出了巨大的努力，侵权人之所以会选择此类商品、此类商标，就是觊觎其品牌的市场价值，企图搭借这个商品、商标在市场和消费者心中业已形成的良好商誉，以达到低成本、高收益的谋利目的。
未经同意擅自更换商品商标。商标的重要作用就是区分商品的来源和此商品与彼商品，原商标权利人有权选择如何处理商品上的商标，而侵权人未经原商标权利人授权擅自更换上自己或其他权利人的商标，既侵犯了原商标权利人的利益，也欺骗了消费者。对这一要件的把握关键在于，如何正确理解“更换”一词？目前，我国的《商标法》未对“更换”行为作出具体的解释，但是，在行政和司法实践中反向假冒行为呈现出的方式多种多样，法律界普遍认为应该对这个概念作扩张性解释，笔者也认为不应仅仅局限于字面意思，即用自己的商标更换原商标，这是典型的显性反向假冒形式，还应包括以下五种隐性的反向假冒形式：去除原商标，不贴任何商标，即销声匿迹；用其他权利人的商标更换原商标，即冒名顶替；用自己或其他权利人的商标更换部分原商标，即偷梁换柱；用自己或其他权利人的商标覆盖原商标，即张冠李戴；将自己或其他权利人的商标与原商标同时使用，即鱼目混珠。
更换商标后的商品投入市场。如果侵权人只是将商标更换而未投入市场，未进行商业交易，未为侵权人取得利益和商誉，则不构成商标的反向假冒行为。
那么，如何准确理解“投入市场”这个行为呢？有观点认为，“投入市场”应解释为在市场中销售的行为。笔者认为，在商标反向假冒中“投入市场”主要是指但不应仅限于在市场中销售的行为，还应包括任何在公众场合进行广泛使用，如用于合同签约、广告宣传、商品展览等商业活动中。本案中，侵权商品虽尚未交付，但双方当事人已签订订购协议，并交付了订金，应视为构成了市场交易行为。
商标反向假冒行为是一种新型的变异侵权行为，从违法情节上看，兼有商标侵权、不正当竞争、产品质量法违、消费侵权等违法行为要素和性质，其侵害客体的复杂性决定了行政执法机关可以从不同的角度适用《商标法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》等四部法律进行调整，以履行对这一违法行为的规制，即：违反《商标法》第五十七条第五项规定，属反向假冒行为，依据该法第六十条第二款规定进行行政处罚；违反《反不正当竞争法》第六条第四项规定，属商品混淆行为，依据该法第十八条第一款规定进行行政处罚；违反《消费者权益保护法》第二十条第一款规定，属虚假宣传行为，依据该法第五十六条第一款第六项规定进行行政处罚；违反《产品质量法》第三十九条规定，属以假充真行为，依据该法第五十条规定进行行政处罚。在行政执法实践中，对反向假冒行为的定性和法律适用一定要准确，避免出现原则性和方向性的错误。
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