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顾名思义，商标（trademark）的要义为“商业使用标识”(mark for trade)，主要功能是识别商品、服务的来源等特点。只有在商业活动中真实使用的商标才是法律所要保护的商标。为清理注册许久、却未进行实际经营和使用的商标，维持有效的商标资源，保持商标活力，商标法第四十九条第二款为针对撤销长期不使用的商标提供了理论依据。
撤三（“三年不使用撤销申请”之简称）制度也是权利人维持自身合法权益的有利工具。实践中，针对部分恶意注册人抢注的商标，若权利人无在先商标权，或提供在先权利或对方有恶意等确有困难的情况下，许多权利人则会采取举证责任不高、成本也更低的方式，即提出撤三申请。
此种情况下，如何鉴别、质疑商标注册人提供的使用证据便成了主要要务。笔者现以撤销申请人视角，分析证据的真实性、关联性、合法性等角度出发，总结了一些经验，供参考。
维度一：发掘对方自制证据的矛盾之处
如关联公司之间形成的合同等，由于其制作证据的便利条件，证据说明力度更加降低。在我司代理的第10085175号“LAPONITE RD”商标撤销复审案[1]中，法院认为诉争商标权利人仅提供了一份购销合同和发票，且该份合同签订双方的法定代表人是同一个，属于关联公司。在缺乏其他佐证的情况下，仅凭产品资料册及制作合同、发票等证据，不能证明使用诉争商标的商品已实际进入市场流通领域，前述孤立的销售行为应被认定为象征性使用。证据内容自相矛盾，也会使法院对争议商标权利人的诚信度产生怀疑。在我司代理的第6931816号“恒大”商标撤销复审案[2]中，争议商标权利人提供的照片景色、人物着装等与照片拍摄时间存在相互矛盾，明显不符的问题，使得法院对其诚信度产生怀疑。其他证据也不足以维持诉争商标的注册而最终被撤销。
（照片拍摄时间显示为2013年7月至9月的商品照片，但照片中人物着装、树木花草状态看明显属于冬季，照片内容与上述时间相矛盾）
维度二：通过官方平台查验文件真实性
审理实践中，由于社会诚信等问题，目前审查员、法官较为信赖发票等证据。如果没有发票，则证据常常被怀疑存在伪造的可能性。若注册人提供发票，资质证明等证据，我们可以“追根溯源”，在官方平台验证文件真实性。如在税务总局增值税发票查验平台，就可根据发票代码、发票号码、开票日期、开具金额等日期，查验五年内开具的发票，包括增值税专用发票；增值税电子专用发票等。
在前述第6931816号“恒大”商标撤销复审案[3]中，争议商标权利人提交了四张手工发票，发票上载明的开具时间（2013年12月12日）均早于开票主体领购日期（2014年1月17日），争议商标权利人未能合理解释，最终法院对争议商标权利人所作的相关解释及该组证据均不予采信。无独有偶，在第1592039号"阿姆斯壮Armstrong及图"商标撤销复审案[4]中，争议商标权利人出具的六张发票，在其对应的国税分局查询系统中亦无查询记录，且未能提交发票原件，结合其他证据，法院对前述发票的真实性不予认可。
部分手写发票还可在各省市税务局官网进行查找。比如，辽宁省税务局官网可以找到剪贴发票的流向信息，以此可查验真伪。
若对方提供了相关营业资质，亦可以在国家企业信用信息公示系统查验对方是否具备相关资质，及获取资质的时间。由于部分资质，如食品经营、出版物经营、进出口资质、电信业务经营等，大都落入行政许可的范畴，而行政许可、颁发相关许可证书，均需遵循相关法律规定，如颁发出版物经营许可证依据的法律法规有《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》，以此，我们可以进一步查验文件获取程序是否正当，内容是否符合要求。
除国家层面统一实行的规定外，不同省、市也会有推出特色实践，此种情况下需要深入检索各省市的相关政府网站。笔者曾遇到过商标注册人在使用证据中提供“市著名商标”的牌匾，我们对该份证据中“市著名商标”的表述及五年保护期限存疑。但所在省颁发的《著名商标认定和保护办法》对表述、保护期限没有规定。后在市工商行政管理局官网中，检索到相同时间段，出现了“市著名商标”的表述，并且有五年保护期限，才排除了前述怀疑。虽然这次检索似乎是验证了商标注册人证据的真实性，但也避免了我方仅根据经验提出怀疑，若被认定怀疑有误，难免会给法官留下准备不充分的印象。于我方而言，也明确了应当将精力投入到下一份证据。另外在此提醒下，我们在检索过程中，同时了解到该省另一个市中，对著名商标的保护期限仅有三年，可见即使相同省，不同市区的规定都有些许差别，因此搜集证据时，应尽可能在本案中最相关的网站中进行检索，避免“偷懒”，采用 “类推适用”。
维度三：从相关合同中找寻漏洞
审查员、法官一般会对合同的签订者、标的、产品名称、诉争商标、价款、落款、签订时间以及履行等进行重点审查。如合同文件是否双方签字，并加盖章印；合同签订时间、合同履行时间是否有冲突；合同内容，如租金等规定是否符合常理等等。
在我司代理的第4421379号“Maggi”商标撤销复审案[5]中，诉争商标权利人在2016年进行了清算变更登记即成立清算组进行清算，但却在2017年签署了新合同，并开具了发票，显然违反了公司法相关规定。该点使法院对是否存在真实的商业交易存在疑问，并最终认定其提供的证据不足以证明诉争商标在核定商品上进行了真实有效的商业使用。
笔者参与的另一个案例中，诉争商标权利人提供的《企业入驻协议书》中，双方约定争议商标权利人为乙方提供办公场地（入驻期间免房租费、免水电费、免物业费、免网络费），但却在《租房协议》中，却约定承租期间乙方承担水费、电费、取暖费和相关费用，前后自相矛盾的说法，难免让人对其证据产生怀疑，从而影响法官的判断。
维度四：证据未指向权利人
商标法第四十九条第二款规定的“连续三年不使用”中的“使用”主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。但若证据未起到使相关公众将诉争商标权利人识别为产品或服务提供主体的作用，则相关证据仍然不能视为诉争商标权利人使用诉争商标的行为。
在第5662026号“奔富”商标撤销复审案[6]中，法院认为：诉争商标权利人提交了多份销售发票，但销售发票载明商品名称为“奔富系列葡萄酒”或“奔富系列”，与撤三申请人所有的“Penfolds”发音相似，申请人的中国代理商曾注册“奔富及图”商标。诉争商标权利人曾自认其为“奔富”葡萄酒的进口商，其销售的葡萄酒瓶贴正面均标有撤三申请人所持有的注册商标等情况，法院认为诉争商标权利人提供的多份标有诉争商标字样的证据均指向撤三申请人，而不是诉争权利人。相关公众见到此类商品必然认为该葡萄酒的提供者应为申请人，诉争商标的此种使用行为未起到使相关公众将诉争商标权利人识别为该葡萄酒提供主体的作用。因此，标有诉争商标的上述商品销售行为不能视为诉争商标权利人使用诉争商标的行为。
维度五：证据未落入指定期间
对于网页截图等电子证据而言，由于这些数据具有易于修改的特点，在提出撤三申请后，针对对方提供的网页截图等证据，我们可以主张证据未落入指定期间。为提高说服力，可以将诉争商标权利人在撤三案件不同阶段提供的证据进行前后对比，观察是否后期为维持诉争商标注册，而刻意修改了网站信息，增加了诉争商标图样。若存在伪造情形，也体现了商标注册人伪造证据的恶意，亦能影响法官或审查员的心证，从而对全案证据从严审查。
《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019年）（下称“审理指南”）第19.15款规定：指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间内的商标使用，但当事人在指定期间内使用商标的证据较少，在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，在判断是否构成商标使用时可以综合考虑，这条规定为突破指定期间的规定打开一个窗口。
笔者认为，应当综合考虑权利人是否存在使用商标的真实意图，是否进行了使用商标的积极准备，如果是为了维持商标注册，刻意修改证据，将其他相距甚远的商标使用证据当做诉争商标的使用证据，但却并无真实使用意图，此种情况下，权利人的恶意也应当纳入考量。
维度六：证据未指向诉争商标
商标细微变化，不影响商标使用。第4538400号“USAPRO” 商标撤销复审案[7]中，诉争商标标识与实际使用中的商标标识也是“USAPRO”，仅存在一些细微的变化，能够认定诉争商标在实际使用中具有区分商品来源的功能。但如果实际使用商标与申请注册商标标识存在明显差别，则无法维持注册。第598593号"BOSS"商标撤销复审案[8]中，诉争商标与实际使用商标虽然都是“BOSS”，但商标排列方式、整体视觉效果存在明显差别，且实际使用的商标的主要特征与他人在先注册商标相同，最终法院认为该种使用方式未起到识别商品或服务来源的作用。
此外，若实际使用的商标指向了系争商标注册人自身的其他注册商标，则不能认为是对该核准注册的商标的使用。第5532668号“V及图”商标撤销复审案[9]中，法院认为证据中的标识虽然体现了诉争商标的显著识别部分，但与诉争商标权利人名下另一注册商标基本相同，且两个商标核定使用的商品存在重合。因此，法院认为在案证据不足以证明诉争商标权利人具有真实的使用诉争商标的主观意图，也无法证明其在指定期间规范地使用了诉争商标。
维度七：证据未指向指定的商品、服务
有异于异议、无效等案件，行政机关与法院在三年不使用撤销案件中对于突破商品分类表均持较为谨慎的态度。因此，在判定非同一群组的商品的使用证据时应做严格区分。第2005562号“
”商标撤销复审案[10]中，法院认为“鞋、袜、腰带”与 “手套(服装)、帽、领带、雨衣(包括雨帽、披肩、斗篷)”分属不同类似群，不宜在商标权撤销案件中认定为类似商品。第1118528号“
”商标撤销复审案[11]中，法院认为“鞋、运动鞋、拖鞋、凉鞋”与“帽、袜”商品不属于类似商品，因此证据不能延及至非类似商品。详细分析请见“商标法49｜“鞋”与“帽、袜”属于撤三程序中的类似商品么？”文章。
核定商品以外的类似商品上的使用，也不足证明诉争商标已在其指定使用商品、服务上进行了真实有效的使用，该点在第1009341号"爱馬仕"商标撤销复审案[12]、第943239号“三枪及图”商标撤销复审案[13]、第 6924534 号 “LAMY” 商标撤销复审案[14]中均有体现。
虽然使用诉争商标，但未发挥区分商品、服务来源作用的，也不能证明诉争商标已在其指定使用商品、服务上进行了真实有效的使用。第1509884号“发展”商标撤销复审案[15]中，一审法院认为：在案证据仅体现了复审商标在金融事务服务、信用卡服务等服务上的使用，而非在其核定使用的第9类的智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上的使用。虽然发展卡借记卡、发展卡信用卡本身即为磁性识别卡和智能卡（集成电路卡），但是诉争商标权利人提供卡片本身所蕴含的金融服务的过程，并不能达到有效地使消费者区别借记卡、信用卡本身商品来源的功效，从而实现复审商标在第9类磁性识别卡、智能卡（集成电路卡）上的商业使用。二审予以维持。[16]
对于商品或服务的具体内容，我们也需要仔细甄别。值得注意的是，第35类的部分服务项目的界定仍有一定争议空间，我司代理的第7460544号“MO EN”商标（指定服务包括“广告、替他人推销”等）的撤销复审案[17]中，国知局明确指出销售小票以及发票指向的内容为文具等商品的销售，不能证明复审商标在指定服务“广告”上进行了有效使用。北京市高级人民院在第5143956号“长宽”商标撤销案[18]中同样指出，第3503类似群组中“替他人推销”服务仅是指：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。
维度八：分析使用的合法性
合法性包含来源合法和形式合法。来源合法要求证据系通过适格主体通过合法程序、方法形成或取得。形式合法要求证据符合法定形式要件。
早期对合法性审查较为严格，2007年作出判决的第738354号“康王”商标撤销案[19]中，由于诉争商标使用人违反有关生产许可、卫生许可方面的法律法规，其生产相关产品的行为未被法院认为是商标法意义上的“合法”使用行为。2010年后，对于违反管理性强制规定的使用行为，法院并不当然认为其属于自始无效行为，或属于商标法所要规范和调整的问题，前述行为的商标使用效果应予以保留，可以认定为商标的使用。这些观点在第1372099号“卡斯特”商标撤销复审案[20]、第1343305号“BABYMOPIKO”商标撤销复审案[21]的判决书中均有体现。
但对于违反效力性强制规定，或侵犯商标权的行为，法院一般不予认可或保护。在第9274903号"捕鱼达人"商标异议复审案[22]中，最高院认为 “捕鱼达人”游戏机是否属于赌博机这一情节不会改变本案的裁判结果，但是，对于在专门用于赌博的具有赌博功能的游戏机即赌博机上在先使用的商标，法院认为不应当予以保护。在第767897号“费雷FEI LEI及图”商标撤销复审案[23]中，法院认为复审商标的非法受让人提供的使用复审商标的证据不能作为复审商标在指定期间对商标进行了真实、合法、有效的商业使用的依据。第1483721号 “SEPHORA;莎芬娜”商标撤销复审案[24]中，商评委认为：诉争商标权利人提供的公证书，是对其代理人购买涉嫌侵权产品的行为进行的证据保全，即诉争商标权利人自认该证据所示之商标的使用侵犯了其注册商标专用权。因此该份证据不能作为复审商标的合法使用证据。
维度九：挑战象征性使用
证据审查时，一般会结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。
在第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审案[25]、我司代理的第8726793号“摩恩”商标撤销复审案[26]、第9783636号“Olvarit”商标撤销复审案[27]中，法院根据商品销售金额、销售行为次数、广告投入次数、注册人商业规模、主观使用意图等因素，综合认定前述诉争权利人使用行为属于偶发行为，未达到一定规模，没有在争议商标和其核定使用商品之间形成稳定的联系，不足以使相关公众意识到诉争商标指向了其核定使用的商品或服务，系维持诉争注册效力的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用诉争商标。
在我司代理的“湾仔码头”撤销复审案[28]中，法院认为：《广告协议》及发票、《姑苏晚报》上刊登的招商广告，只能证明制作了一个门头并刊登了一次湾仔码头小吃部的招商广告，并不能证明争议商标实际投入商业使用…成超申请注册了50余件与他人知名商标相同或近似的商标，难谓出于真实使用之意图，其提交的对复审商标的使用证据亦多为意在维持复审商标注册的单次、象征性使用。
“湾仔码头”案中，二审和再审法院将使用的目的（善意或恶意）、使用行为本身（真实使用、象征使用甚至虚假使用）以及使用的后果（区分的市场效果还是混淆的市场效果）作为一个整体进行了考量，一方面否定了诉争商标权利人提交的伪证及不规范证据的效力，另一方面特别针对其提交的象征性使用证据表明了态度，认为仅为维持商标注册的单次、象征性的使用不属于出于真实商业目的而进行的商标使用。[29]
综上，针对撤三商标质证证据分析，应以证据“三性”为导向，从多个维度，多个渠道深入分析、检索，在拆解证据过程中不断积累相关专业知识以及事实经验，开放思维、深入挖掘、全面分析，最大限度进行鉴别，达到撤销目的。
[1]请参见(2019)京行终3078号判决[2]请参见(2017)京行终4247号判决[3]请参见(2017)京行终4247号判决[4]请参见(2019)京行终8360号判决[5]请参见(2018)京73行初12544号判决[6]请参见(2016)京行终2263号判决[7]请参见(2017)京73行初8841号判决[8]请参见(2018)京73行初6038号判决[9]请参见(2015)京知行初字第2391号判决[10]请参见(2019)京行终5022号判决[11]请参见(2019)京行终3651号判决[12]请参见(2015)京知行初字第4292号判决[13]请参见(2018)京行终5065号判决[14]请参见(2016)京73行初484号判决[15]请参见(2010)一中知行初字第2913号判决[16]请参见(2011)高行终字第402号判决[17]请参见商评字[2018]第0000184715号撤销复审决定书[18]请参见(2017)京行终1436号判决[19]请参见(2007)高行终字第78号判决[20]请参见最高人民法院(2010)知行字第55号裁定[21]请参见(2019)京73行初2464号判决[22]请参见(2016)最高法行再96号判决[23]请参见(2010)一中知行初字第1467号判决[24]请参见(2013)一中知行初字第3146号判决[25]请参见(2010)高行终字第294号判决[26]请参见(2019)京行终8388号判决[27]请参见商评字[2020]第0000218867号撤销复审决定书[28]请参见(2014)高行终字第1934号判决[29]原文参见：http://www.wanhuida.com/content/details_7_1123.html
